İşveren Uygulamaları Yönünden Koronavirüs Salgını Kapsamında Hukuki Meseleler

Yayın TarihiMart-Nisan, 2020 Av. Neslihan Emre İlhan / İlhan Emre Hukuk Bürosuneslihan@ilhanemre.com Yazdır

Yeni Koronavirüs Hastalığı nedeni ile alınması gereken kişisel tedbirlerin yanında işverenler yönünden alınması gereken tedbirler bir kısım hukuki değerlendirmeleri de beraberinde getirmekte olup bu yazımız kapsamında kısaca işveren nezdindeki hukuki meseleler değerlendirilmeye ve yasal dayanakları izah edilmeye çalışılacaktır.

  1. Koronavirüs Hastalığı (Coronavirus / COVID-19) nedir?

    Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ / WHO) tanımına göre, Koronavirüsler hayvanlar ve insanlar arasında bulaşan ve de soğuk algınlığından şiddetli akut solunum sendromu gibi daha ciddi hastalıklara kadar sağlık sorunlarına neden olan büyük bir virüs ailesidir.

    Kısaca Corona adı ile şu an gündemimizde olan COVİD-19 ise bu virüs ailesinin 2019 yılında keşfedilen bir virüs türüdür.

  2. Yeni Koronavirüs Hastalığı ne zaman ve kim tarafından pandemi olarak tanımlanmıştır?

    WHO, 11 Mart 2020’de, Corona hastalığını Çin dışındaki vakalarının 13 kat artması yanında etkilenen ülke sayısının da üç kat artması ve aynı tarih itibari ile 114 ülkede 4.291’i ölümle sonuçlanan 118 binden fazla vakanın mevcut olması sebebi ile pandemi olarak tanımlamıştır. (İş bu yazının hazırlığı anı itibari ile mevcut vaka sayısı artmıştır.)

  3. Yeni Koronavirüs Hastalığı kapsamında işverenin tedbir alması yasal bir zorunluluk mudur?

    Bu sorunun cevabı yönünden üç temel yasa bize kaynaklık etmektedir. Bunlardan ilki İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (İSGK), ikincisi İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği (İSG Yön) ve üçüncüsü Türk Borçlar Kanunu (TBK)’dur.

    Buna göre çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak, risk değerlendirmesi yapmak işverenin genel yükümlülüklerinden olduğu gibi risklerden korunma ilkesi kapsamında işverenin risklerden kaçınmak, risklerle mücadele etmek, kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, toplu veya kişisel koruma tedbirlerine öncelik vermek de işverenin temel yükümlülüklerindendir. (İSGK madde 4, madde 5) (İSG Yön)

    Aynı şekilde TBK’da işverenin işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır.(TBK madde 417/2)

    Dolayısıyla işverenin Yeni Koronavirüs Hastalığı kapsamında tedbir almasının yasal bir gereklilik olduğu açıktır.

  4. Yeni Yeni Koronavirüs Hastalığı kapsamında işverence alınan tedbirlere çalışanların uyması yasal bir zorunluluk mudur?

    Yukarıda kısaca izah edildiği gibi ilgili yasalar bir yandan işverene yükümlülükler yüklerken diğer yandan da çalışanlara işverence iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uyma yükümlülüğü getirmektedir. Dolayısıyla çalışanların da işverence eni Koronavirüs Hastalığı kapsamında alınan her türlü tedbirlere uymasının yasal biz zorunluluk olduğunu söylemek mümkündür.

  5. Yeni Koronavirüs Hastalığı vakasının iş kazası kavramı yönünden değerlendirilmesi nasıl yapılmalıdır?

    Bu sorunun cevabı yönünden iki temel kavramın ne olduğunu bilmek ayrıca Yargıtay tarafından verilmiş emsal bir kararı dikkate almak önemlidir. Bu iki kavram 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunda (5510 SK) tanımlanan “iş kazası” kavramı ile aynı kanunda ifade edilen ve içtihatlar ışığında şekillenen “kaçınılmazlık” kavramlarıdır.

    Bu kapsamda 5510 SK göre, “iş kazası” çalışanın işyerinde bulunduğu sırada veya işi nedeniyle veya çalışanın görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle veya personel taşıma araçları ile işe gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve onu hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır. Ve kanun işverenin sorumluluğunun tespitinde “kaçınılmazlık ilkesi”nin dikkate alınacağını bildirmektedir. (5510 SK madde 13 madde 21, madde 76)

    Kaçınılmazlık ise hukuksal ve teknik anlamda, fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Ve bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hâkim, işverenin sorumluluğunu, TBK hükümlerine göre hakkaniyet ölçüsünde saptaması esastır. (Yargıtay 21 HD 2016/115 – 2017/2948 K – 10.04.2017) (Yargıtay 21 HD 2006/4889 – 2006/7175 K – 29.06.2006)

    Son olarak değerlendirme yapılmasına önemine istinaden Yargıtay’ın domuz gribi (H1N1) konulu emsal bir dosyada verdiği kararı dikkatli bir biçimde değerlendiriyor olmak önemlidir. Zira ilgili kararında Yargıtay, tır şoförü olan ve H1N1 nedeni ile yaşamını yitiren işçinin ailesi tarafından açılan davada, çalışanın işverence gönderildiği Ukrayna’da enfekte olduğunun tespit edildiğini ve buna göre de işçinin işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna'da maruz kaldığı H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. (Yargıtay 21 HD – 2018/5018 E. – 2019/2931 K. – 15.04.2019)

    Tüm bu hususlar dikkate alındığında;

    1. Enfeksiyonun işyerinde veya işin yapılması nedeni ile meydana geldiğinin sabit olması halinde iş kazası olarak değerlendirilmesinin mümkün olabilecektir.
    2. Herhangi bir uyuşmazlık durumunda davaya konu vakanın kendi iç özellikleri yanında WHO tarafından pandemi olarak tanımlanmış olması da gözetilerek ve kaçınılmazlık ilkesinin yargı mercileri tarafından değerlendirmeye alınabileceği yani bu durumda da işveren sorumluluğunun hakkaniyet kapsamında belirlenebileceği değerlendirilebilecektir.
  6. Yeni Koronavirüs Hastalığı tedbirleri kapsamında işyerinde işveren çalışanlara ücretli yıllık izin kullandırabilir mi? Bu izinleri toplu bir biçimde kullandırabilir mi?

    Yıllık ücretli izin hakkı İş Kanunun 53 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş ve aynı kanunun 60. Maddesi ile de izinlere ilişkin düzenlemelerin Bakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelik tahtında belirleneceği hükme alınmıştır. Kanunun 60. Maddesi tahtında yürürlükte olan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’ne göre ise;

    1. İşveren çalışanın istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir.
    2. İşveren toplu izin kullanımı halinde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde düzenleme yapabilir. (İş Kanunu madde 60, Yönetmelik madde 8, madde 10)

    Buna göre işverenin çalışanlarına bu dönemde yıllık ücretli izin kullandırmasının hatta bu izinleri toplu olarak kullandırılmasının – yönetmelikte yer alan diğer teknik uygulama detaylarına riayet etmek kaydı ile – hukuka uygun olacağı değerlendirilmektedir.

  7. Yeni Koronavirüs Hastalığı tedbirleri kapsamında işveren işyerinde ücretsiz izin uygulaması yapabilir mi?

    İş Kanunu’nda işçinin talebi ile verilecek ücretsiz izinlerin neler olduğu belirtilmiştir. (İş Kanunu madde 56, madde 74) Ancak bu hallerde dahi kanun bu izni işverene hak olarak değil yükümlülük olarak düzenlemiştir. Yani bir başka anlatımla kanunda düzenlenen bu hallerde dahi işveren çalışanın talebi olmadan ücretsiz izin uygulaması yapamayacaktır.

    Zira ücretsiz izin isminden de anlaşılacağı üzere çalışanın ücret almaksızın geçireceği bir süredir. Ve çalışanın çalışma koşullarında bir değişiklik olduğu açıktır. Çalışma koşullarında değişiklik yönünden ise İş Kanunda açık hüküm mevcut olup buna göre işveren çalışma koşullarındaki bir değişikliği çalışanına yazılı olarak bildirmek zorundadır. Ve çalışan bu değişiklik bildirimini almasından itibaren altı iş günü içinde değişikliği yazılı olarak kabul etmediği takdirde değişiklik çalışan için geçerli olmayacaktır. Bu durumda da işveren ya eski çalışma düzenini sürdürmeye devam edecek veya değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını ortaya koyarak iş akdini geçerli nedenle fesih edecektir. (İş Kanunu madde 22)

    Yani bir başka anlatımla;

    1. İşveren çalışanı tarafından açıkça kabul edildiği takdirde iş koşullarını değiştirebilecektir.
    2. Çalışan açıkça kabul etmediği sürece değişiklik çalışan için bağlayıcı olmayacaktır.
    3. Bu takdirde işveren ya mevcut iş koşullarını sürdürecek veya geçerli bir sebebi olduğunu ortaya koyarak iş akdini geçerli nedenle (tazminatlı olarak) fesh edebilecektir.

    Buna göre işverenin işçilerine bu dönemde ücretsiz izin kullandırmasının ancak çalışanın açık kabulü ile mümkün olabileceği düşünülmektedir.

  8. Yeni Koronavirüs Hastalığı tedbirleri kapsamında Kısa Çalışma Hükümlerinden faydalanmak mümkün müdür?

    Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunda (4447 SK) ve bu kanuna dayanılarak hazırlanan Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik (Kısa Çalışma Yönetmeliği) kapsamında düzenlenmiştir. Ve konuyu değerlendirebilmek için öncelikle bu düzenlemelerde yer alan terminolojik kavramların, başvuru ve değerlendirme sürecinin biliniyor olması kıymetlidir.

    Buna göre kısa çalışma genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerinin tamamında veya bir bölümündeki çalışma süresinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulmasını ifade eder.

    Tanımda geçen;

    1. Genel ekonomik kriz ulusal veya uluslararası ekonomide ortaya çıkan olayların, ülke ekonomisini ve dolayısıyla işyerini ciddi anlamda etkileyip sarstığı durumlardır.
    2. Sektörel Kriz, ulusal veya uluslararası ekonomide ortaya çıkan olaylardan doğrudan etkilenen sektörler ve bunlarla bağlantılı diğer sektörlerdeki işyerlerinin ciddi anlamda sarsıldığı durumlardır.
    3. Bölgesel kriz, Ulusal veya uluslararası olaylardan dolayı belirli bir il veya bölgede faaliyette bulunan işyerlerinin ekonomik olarak ciddi şekilde etkilenip sarsıldığı durumlardır.
    4. Zorlayıcı sebep ise İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlardır. (Kısa Çalışma Yönetmeliği, madde 3)

    Bu sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılmasını talep eden işveren Kuruma yaptığı başvurusunda, işyeri unvan ve diğer detaylarını bildirdikten sonra başvuru sebebinin bunlardan hangisi olduğunu ve etkilerinin neler olduğunu ve de bu kapsamdaki işçilerinin listesini bildirmek zorundadır. (Sendikalı işyerleri için sendikaya da yazılı bildirimde bulunulmalıdır.) (Kısa Çalışma Yönetmeliği, madde 4)

    Başvuru sonrasında Kurum şekil ve sebep yönünden başvuruyu değerlendirdikten sonra genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerin var olup olmadığı hususunu Yönetim Kurulunca karara bağlar. Ve bu konuda Yönetim Kurulu tarafından alınmış bir karar yok ise işverenin başvurusunu reddedilir. Kısa çalışma talepleri yönünden iş müfettişlerince uygunluk tespiti yapılır. (Kısa Çalışma Yönetmeliği, madde 5)

    Kısa çalışma talebinin uygun bulunması halinde eğer çalışan da fesih koşulu hariç diğer işsizlik sigortası koşullarını sağlaması halinde çalışana kısa çalışma ödeneği almaya hak kazanacaktır. (4447 SK madde ek2, Kısa Çalışma Yönetmeliği madde 3, madde 6)

    Kısa çalışma kural olarak maksimum üç ay süre ile yapılabilir. (4447 SK madde ek2)

    Tüm bunlara göre işverenin kısa çalışma başvurusunun ancak yukarıdaki koşullardan birine dayanılarak yapılması ve kurum tarafından kabul edilmesi ve yapılacak inceleme neticesinde kısa çalışma yapılmasının uygun bulunması halinde mümkün olabileceği düşünülmektedir.

  9. Yeni Koronavirüs Hastalığı kapsamında alınacak tedbirlerin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamındaki değerlendirilmesi nasıl yapılmalıdır?

    Kişisel Verilerin Korunması Kanuna (KVKK) göre sağlık verileri özel nitelikli verilerdendir. Ve özel nitelikli verilerin kanunda sayılan istisnaları haricinde kural olarak ilgili kişinin (yani veri sahibinin) açık rızası olmaksızın işlenmeleri mümkün değildir. Sağlık verileri yönünden ise istisna daha da sınırlandırılmıştır. Buna göre sağlık verileri ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbı teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. (KVKK madde 6)

    Açık rıza ise belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızadır. (KVKK madde 3)

    Koranavirüs tedbirleri kapsamında işverence ziyaretçilere sadece kendileri ve/veya ailelerini kapsar şekilde sağlık durumlarına yönelik soruların sorulması bu durumda ancak açık rıza ile veya kamu sağlığı ve koruyucu hekimlik ilkeleri tahtında mevcut durum gözetilerek ve mutlaka hekim aracılığı ile (doğrudan hekim) olması kaydı ile sorulması mümkün görünmektedir.

    Açık rıza alınması halinde rızanın KVKK’da yer alan kriterlere uygun olması şarttır. Ve yine alınacak verinin amaca uygun ve ölçülü bir biçimde işlenmesine de dikkat edilmelidir.

  10. Yeni Koronavirüs Hastalığı kapsamında işveren tarafından ne gibi tedbirler alınabilir?

    Aşağıda örnek ve yol gösterici olmak üzere bildirilenlerle sınırlı olmamak kaydı ile işverence bu ve benzer tedbirlerin alınması mümkün görünmektedir.

    1. İşletmenin ölçeğine (vardiya durumu, çalışan sayısı, lokasyon sayısı, lokasyon büyüklüğü gibi) yapılan işin niteliğine göre konunun işletme özeline uygun bir biçimde değerlendirilmesi ve çıkacak sonuçlara göre hareket edilmesi uygun olacaktır.
    2. İşyerinde çalışanların anlayabileceği düzeyde paniğe sebep olmayacak şekilde bilgilendirmeler yapılması uygun olacaktır.
    3. Başta lavabolar; yıkanma, soyunma-giyinme; yemekhane, sigara alanları gibi hijyen gerektiren tüm alanların ve bu alanlardaki özellikle tutamak; kapı kolu, kapak vs. gibi doğrudan sıklıkla temas gerektiren alanlarının gün içinde rutin temizliğine ek olarak sıklıkla ve belirli bir planlama dahilinde ekstra hijyen sağlayan ürünlerle temizlenmesini ve bu alanlardan yeterli miktarda sabun; mendil, ıslak mendil, dezenfektan bulunduğundan emin olunmasının sağlanması uygun olacaktır.
    4. Ortak kullanım alanlarında (örneğin yemekhane, kafeterya, sigara içme alanı gibi) yoğunluğu azaltacak şekilde planlama yapılabilir. (Örneğin yemek saatinin veya çay saatinin daha da sıklaştırılarak eş zamanlı kullanıcı sayısının azaltılması gibi)
    5. Uygun çalışanlar yönünden evden çalışma yöntemi değerlendirilebilir
    6. Servis araçlarının sıklığı arttırılabilir.
    7. Servis araçlarının hijyen koşullarını sağlayıp sağlamadığının takibi de uygun olacaktır.
    8. Süreç aksini gerektirene kadar görüşme ve toplantıların telekonferansla yapılması değerlendirilebilir
    9. 14 gün kuralının uygulanmasında hassasiyet gösterilmesi uygun olacaktır.
    10. Çalışma saatleri amaca ve işyeri koşullarına uygun olarak süreç gerektirdiği müddetçe yürürlükte kalacak şekilde yeniden düzenlenebilir.

Neslihan Emre İlhan
Avukat
İlhan Emre Hukuk Bürosu
neslihan@ilhanemre.com